Sans grande surprise, le Conseil d’Etat vient de rendre un avis défavorable quant à la rédaction de l’article 47 de la proposition de loi « visant à lutter de manière intégrale contre les violences sexistes et sexuelles commises à l’encontre des femmes et des enfants ». Pour mémoire, cet article 47 visait à modifier l’article L. 226‑14 du code pénal relatif aux hypothèses de levée du secret professionnel et en particulier rendre obligatoire un certain nombre de signalements au procureur de la République.
Ce que contenait cet article 47
Les 2 premiers alinéas de cet article auraient ainsi été rédigés :
« 1° Dans les cas où la loi impose d’alerter le procureur de la République : tout professionnel désigné au présent alinéa qui, dans l’exercice de ses fonctions, suspecte des violences physiques, psychologiques ou sexuelles de toute nature, y compris les mutilations sexuelles à l’encontre d’un mineur ou d’une personne majeure sans condition de vulnérabilité, est tenu, sans avoir à recueillir l’accord de quiconque, d’en informer sans délai le procureur de la République. Les professionnels désignés par une obligation de signaler au procureur de la République sont tous les professionnels de santé ;
« 2° Dans les cas où la loi autorise d’alerter les autorités compétentes : tout autre professionnel ou toute personne qui suspecte ou acquiert la connaissance de violences physiques, psychologiques ou sexuelles de toute nature, y compris les mutilations sexuelles, à l’encontre d’un mineur ou d’une personne majeure sans condition de vulnérabilité, informe sans délai le procureur de la République. Lorsqu’il s’agit d’une victime mineure ou d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ou d’un état de grossesse, l’auteur du signalement n’a à recueillir l’accord de quiconque. Lorsqu’il s’agit d’une victime majeure, le médecin ou le professionnel de santé doit s’efforcer d’obtenir son accord ; en cas d’impossibilité d’obtenir cet accord, il doit l’informer du signalement fait au procureur de la République. »
Par ailleurs la levée du secret à l’occasion d’une IP qui était prévue au Code de l’action sociale et des familles est intégrée dans le code pénal au même article L.226.14 :
« Tout professionnel ou toute personne qui suspecte ou acquiert la connaissance qu’un mineur est en danger ou risque de l’être informe sans délai la cellule départementale de recueil, de traitement et d’évaluation mentionnée au deuxième alinéa de l’article L. 226‑3 du code de l’action sociale et des familles, des informations préoccupantes définies par le décret n° 2013‑994 du 7 novembre 2013 organisant la transmission d’informations entre départements en application de l’article L. 221‑3 du code de l’action sociale et des familles. »
Enfin, afin d’assurer la "protection" des « signalants » l’article 226.14 modifié prévoit qu’ « Aucune violence physique et psychologique, aucune action en responsabilité civile, pénale, disciplinaire et administrative ne peut être intentée à l’encontre de tout professionnel ou toute personne qui a appliqué les dispositions du présent article de bonne foi. Nul ne peut dévoiler ou être contraint de dévoiler l’identité ou tout autre élément permettant l’identification d’un professionnel ou de toute personne qui a appliqué les dispositions du présent article sans son consentement. »
Un risque d'inconstitutionnalité évident
Pour le Conseil d’Etat, la rédaction de cet article 47 encourt un risque d’inconstitutionnalité évident sur plusieurs points et rend donc un avis défavorable.
Après avoir relevé que la notion de « danger » obligeant pénalement à un signalement ou à une IP est « moins explicite et plus difficile à caractériser » que ne l’est l’actuelle notion de privations ou de sévices. D’autant, ajoute-il, que « le non-respect de cette obligation de signalement n’est assorti d’aucune sanction pénale ». Ce qui est d’ailleurs juridiquement logique : les latinistes rappelleront l’adage : nulla poena sine lege. Pour ceux qui n’ont pas fait droit et ont choisi anglais et espagnol au lycée, comprendre qu’on ne peut pas pénalement punir quelqu’un sans une disposition légale, claire et précise.
Mais c’est surtout sur les hypothèses de levée du secret professionnel applicable aux médicaux -le secret dit médical- tel que défini à l’article L. 1110-4 du code de santé publique que les griefs sont les plus conséquents.
Le Conseil d’Etat rappelle que derrière cette notion se pose celle, plus large, du droit au respect de la vie privée des patients proclamé à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Selon sa jurisprudence constante le Conseil constitutionnel « requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement des données à caractère personnelle de nature médicale » (décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004) et vérifie que la communication des données de santé à caractère personnel soit réalisées de manière adéquate et proportionnée à l’objectif poursuivi (décision n° 2020 800 DC du 11 mai 2020), qui doit être défini de façon suffisamment précise (décision n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021). Il s’assure ainsi à chaque fois que « les garanties mises en œuvre pour assurer le droit au respect de la vie privée, et notamment le recueil préalable du consentement des intéressés et la possibilité d’opposer le secret médical (décision n° 2021-917 QPC du 11 juin 2021), le champ des données de santé à caractère personnel partagées (décision n° 2020 800 DC du 11 mai 2020), ainsi que les destinataires de ces informations, en prenant en compte les obligations et le secret éventuels qui s’imposent à ces derniers (décision n° 2020 800 DC du 11 mai 2020).
Au regard de cette jurisprudence le Conseil d’Etat relève qu’ « en imposant aux professionnels de santé de signaler au procureur de la République toutes les violences qu’ils soupçonnent dans l’exercice de leurs fonctions « sans avoir à recueillir l’accord de quiconque », la proposition de loi supprime toute obligation de recueillir le consentement préalable de la victime concernée, indépendamment de son éventuelle minorité, vulnérabilité ou état d’emprise, qui pourrait justifier, au regard de l’objectif poursuivi par la proposition de loi, de supprimer cette garantie essentielle, telle que protégée par la Constitution et la CEDH, au respect de la vie privée ».
Par ailleurs « l’obligation de signalement envisagée est susceptible de s’appliquer à un nombre très élevé de personnes, dès lors qu’elle s’impose à tous les professionnels de santé (NDLR : médecin, infirmière, sage-femme, orthophoniste, kinésithérapeute…), qu’elle vise toutes les situations dans lesquelles un professionnel de santé soupçonne des violences, de toute nature, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, et qu’elle concerne toutes les victimes, indépendamment de leur éventuelle minorité ou incapacité à se protéger à raison de l’âge, de l’état physique ou psychique de la victime ou de la contrainte morale résultant de l’emprise exercée par l’auteur ».
En conséquence, le Conseil d’Etat estime que « le dispositif envisagé, en tant qu’il ne prévoit aucune exception à son champ d’application très étendu, porte une atteinte excessive au secret médical et au droit au respect de la vie privée et présente, ainsi, un risque sérieux d’inconstitutionnalité ».
Deux propositions
Au-delà des risques de censure constitutionnelle, le Conseil d’Etat fait deux propositions alternatives.
La première est d’inviter le gouvernement à transposer l’article 14 de la directive (UE) 2024/1385 du 14 mai 2024 du Parlement européen et du Conseil sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique et « d’instaurer une obligation de signalement pour les professionnels de santé lorsqu’ils soupçonnent, dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions, des violences mettant la victime en situation de danger immédiat, si cette dernière est mineure ou n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, de son incapacité physique ou psychique ou en raison de la contrainte morale résultant de l’emprise exercée par l’auteur des violences soupçonnées ». Pour le dire autrement, il sagit de transformer ce qui est déjà possible via l’actuel alinéa 3 de l’article 226.14 -et ce depuis 2020- en une obligation et en supprimant l’exigence d’une emprise sur la victime. Une proposition qui ouvre à des réserves abordées par l'équipe de Secretpro.fr dans l'article Secret professionnel et signalement : à l’ombre de l’émotion, les erreurs de raisonnement se multiplient.
La seconde est de tout mettre en œuvre pour «assurer une parfaite coordination entre ces obligations pénales et celles résultant des exigences déontologiques propres à chaque profession et dont les instances ordinales (…) assurent le respect ». Si nous avons quelques réserves sur la première proposition que nous détaillerons si elle venait à être reprise, nous partageons la seconde. Comme nous avons eu plusieurs fois l’occasion de l’écrire toute modification législative en matière de secret « médical » n’a de sens que si les instances ordinales ne déconstruisent pas celles-ci par une vision jusqu’au-boutiste des exigences déontologiques.
Et maintenant ?
Reste maintenant à voir ce que le gouvernement et les députés à l'origine de la proposition de loi vont faire des précautions du Conseil d’Etat : passer outre, modifier le texte en apportant les précisions nécessaires ou renoncer complètement à cet article.
Ils pourraient ne retenir que le dernier alinéa sur la protection des signalements qui n’a donné lieu à aucune remarque du Conseil sur la protection des signalants. Il faut dire que poser qu’« aucune violence physique et psychologique ne peut être intentée à l’encontre de tout professionnel ou toute personne qui a appliqué les dispositions du présent article de bonne foi » n’ajoute rien au droit qui réprime déjà les violences quelles qu’en soient les raisons.
L’ajout d’ « administrative » à « aucune action en responsabilité civile, pénale, disciplinaire et administrative » ne peut être engagée à l’encontre du signalant n’est pas non plus une modification essentielle en l’état du droit. Pourquoi d’ailleurs ne pas avoir le courage d’ajouter « ordinale » ici pour étendre l’immunité des médecins signalants déjà amorcée en novembre 2015 ?
Si ce dernier alinéa de l’article 47 venait à survivre à cet avis, c’est surtout sa dernière phrase qui suscitera de longues discussions. En posant que « Nul ne peut dévoiler ou être contraint de dévoiler l’identité ou tout autre élément permettant l’identification d’un professionnel ou de toute personne qui a appliqué les dispositions du présent article sans son consentement. » il met à mal toute la logique de transparence à l’égard des familles posée en 2007 lorsqu’un professionnel fait une IP. Peut-on comparer l’exigence absolue de protection du signalant non professionnel et celle du professionnel qui, sauf exceptions (par exemple si c’est contraire à l’intérêt de l’enfant), est tenue d’assumer ses responsabilités ?
Enfin, nous pouvons également remarquer l’usage de la notion de secret médical et non celle de secret professionnel comme si seuls les professionnels de santé étaient concernés et non les travailleurs sociaux. Hormis le fait que le secret médical n’est autre que le secret professionnel appliqué aux professionnels de santé, rappelons que les informations à caractère secret détenues par des travailleurs sociaux sont tout aussi importantes pour la vie privée des personnes mais aussi pour un usage démocratique de la confidence.
Cette proposition de loi va évoluer et nous suivrons de près toute évolution qui pourrait affaiblir le secret professionnel en nuisant aux personnes que le texte entend protéger.
Pour l'équipe de Secretpro.fr